行政公益诉讼诉前程序研究

　　温州市鹿城区人民检察院  林爽

　　摘要：诉前程序是检察机关办理行政公益诉讼的主要办案方式及有效结案形式。通过诉前程序充分发挥行政机关自我纠错的主动性，体现了检察机关在公共利益保护领域对行政权的尊重及自身法律监督定位的谦抑性。诉前程序是诉讼程序的必经环节，诉讼程序是诉前程序的强力保障。诉前程序应当根据两者的辩证关系，做好诉前程序与诉讼程序的对接，尤其是做好“行政不作为”的认定，以诉讼程序的标准来优化诉前程序。

　　关键词：行政公益诉讼诉前程序

　　前言

　　2017年6月27日，全国人大常委会表决通过了关于修改民事诉讼法和行政诉讼法的决定，检察机关提起公益诉讼被明确写入这两部法律，于2017年7月1日开始实施。这标志着，检察机关提起公益诉讼制度在我国首次以立法形式得到了确认。此前，根据全国人大常委会2015年7月1日通过的《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，北京、内蒙古、吉林等十三个省、自治区、直辖市检察机关已经开展了为期近两年的公益诉讼试点工作，积累了丰富的试点经验。但7月1日正式实施的全国人大常委会《决定》，仍是给检察机关提起公益诉讼工作带来了新的任务要求与机遇挑战。其中，作为一项崭新的制度探索，检察机关提起行政公益诉讼制度在行政诉讼框架内扩展了对行政机关违法行为司法监督的空间，弥补了对公共利益进行司法救济的空白。

　　一、行政公益诉讼试点情况相关数据分析

　　行政公益诉讼制度在域外并没有可以直接参照的制度范本，十三个省、自治区、直辖市检察机关提起行政公益诉讼试点工作为全面推行行政公益诉讼制度提供了很好的实践经验和分析样本。根据最高人民检察院公布的相关数据，截至2017年6月底，试点地区检察机关在履行职责中发现行政公益诉讼线索10057件，办理行政公益诉讼诉前程序案件7676件，向人民法院提起行政公益诉讼1029件。分析试点期间行政公益诉讼诉前程序的相关数据，可以发现：

• 诉前程序是行政公益诉讼的主要办案方式

　　截至6月底，检察机关办理行政公益诉讼诉前程序案件7676件，占案件线索总数的76.32%；向人民法院提起行政公益诉讼1029件，占案件线索总数的10.23%；提起诉讼案件仅占诉前程序案件的13.41%。检察机关办理行政公益诉讼案件时，诉前程序案件的办理数量明显多于诉讼程序案件的办理数量。

• 诉前程序是行政公益诉讼的有效结案形式

　　截至6月底，从检察机关提起诉前程序监督的后续情况看，行政机关纠正违法或履行职责的5162件，占67.25%；行政机关逾期未纠正违法或履行职责的1530件，占19.93%；尚未到一个月回复期限的984件，占12.82%。检察机关发出诉前检察建议后，行政机关基本都能及时回复，大部分也能纠正违法或者履行职责，只有少部分行政违法行为未在诉前程序得以解决，诉前程序监督实效较强。

• 行政公益诉讼的诉前程序案件数量明显多于民事公益诉讼

　　截至6月底，各试点地区共办理诉前程序案件7903件，行政公益诉讼诉前程序案件7676件，占97.13%；民事公益诉讼诉前程序案件227件，占2.87%。行政公益诉讼与民事公益诉讼除了办理诉前程序案件数的比例关系，在案件线索数、提起诉讼案件数所占的比例关系也是一致的，检察机关办理的公益诉讼案件中绝大多数为行政公益诉讼案件。这固然与《检察机关提起公益诉讼试点方案》要求重点对生态环境和资源保护领域案件提起行政公益诉讼的部署有关，也与检察机关法律监督的宪法地位一致。较之民事公益诉讼，行政公益诉讼更能体现检察监督权是一种对公权力的监督。

　　二、行政公益诉讼诉前程序的价值基础

　　修改后的《行政诉讼法》第二十五条第四款将试点期间最高人民检察院制定的关于行政公益诉讼诉前程序的各项规定明确上升到立法层面，强调提出诉前检察建议是检察机关提起行政公益诉讼前的基础工作。关于行政公益诉讼的诉前程序，有学者认为，诉前程序的设置，在节约司法资源、尊重行政自制、促进社会和谐等方面功效重大。笔者深以为意，行政公益诉讼，名为“诉讼”，但“诉讼”既非该制度设计之目的，亦非该制度全部意义所有，诉前程序是诉讼程序必经的前置程序，但诉前程序本身亦有独立之价值基础。

　　(一)公共利益保护：利益冲突的识别与平衡

　　行政公益诉讼制度设置的目的在于“公益”二字。根据《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，检察机关开展公益诉讼试点旨在“加强对国家利益和社会公共利益的保护”。《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》也指出，开展试点工作的目的在于“充分发挥检察机关法律监督职能作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家和社会公共利益”。上述规定清楚地表明公益诉讼的最终目的是“维护国家和社会公共利益”。

　　但是，公共利益无论从哲学还是法学层面都是一个难以明确界定的概念,这是由公共利益“利益内容”的不确定和“受益对象”的不确定所决定的。作为一个重要但不确定的法律概念，从功利主义角度看，公共利益以价值选择为基础，具有历史性特征。社会发展的不同阶段，人的利益需求层面是不同的，公共利益同样如此。以行政公益诉讼案件数量最多的生态环境与资源保护领域为例，良好的生态环境与资源显然是公共利益的一种，这种利益是人类生存和发展的共有性、共享性利益需求。但在人类社会的不同发展阶段，人类对生态环境与资源保护的利益需求会与经济社会发展的利益需求会发生冲突。毫无疑问，两者都是人类的正当利益。生态环境与资源保护领域的利益冲突是正当利益之间的冲突，根据德国法学家阿列克西所阐释的理论(“阿列克西命题”，价值权衡理论)，正当利益之间的冲突本质上是利益所储存的价值发生了冲突。不能用排除的方法，只能用“权衡”的方法来解决价值的冲突。即在生态环境与资源保护领域，对公共利益的保护，必须识别与衡平发展利益与环境利益，并基于特定时空条件来实现优先顺位的选择，不能简单、粗暴地为了保护一种利益而牺牲另一种利益。

　　根据传统行政法理论，行政权是公共利益的主要代表，行政机关的主要任务就是实施公共管理，保护公共利益，实现公共政策。毫无疑问，较之检察机关，行政机关在公共事务日常管理中，对公共利益保护的权衡更有优势。对公共利益保护的识别与平衡，应当主要直接依赖于行政权这一积极、灵活、富有效率的公共权力，而不是立法权和司法权。诉前程序正是优先给予行政机关自我纠错的空间，诉讼程序相当于在行政机关不能有效识别与平衡公共利益时起到补充纠错作用。

　　(二)行政检察监督：检察权与行政权的关系配置

　　检察机关提起行政公益诉讼固然是为了保护公共利益，更是其履行行政检察的法律监督职责所在，其在“能动司法”的层次上重构了检察权与行政权之间的关系。

　　西方国家的司法权和行政权处于动态变化之中，不断寻求建立适当的平衡关系。根据实践的需要，司法权在司法克制主义和司法能动主义之间变动，不断适应行政权的发展变化。行政权的主要任务除了促进经济社会的发展，还包括对公共利益的平衡与保护，并且越来越强调后者。两者的关系主要遵循以下两个原则:一是相互尊重专长。基于专业性、灵活性和效率性等优势，行政机关能够更加准确和便利地作出法律事实的判断，而司法机关则在法律适用问题的解决上更具有优势，司法权对行政权进行干预的范围和程度取决于两者专长的相互比较和相互尊重；二是行政权优先。无论是进行公共决策、公共监管还是公共利益的保护，首先都应当在行政权的权限范围内来解决，只有在行政机关错误履职或者不履职的时候，司法机关才能介入。原则上，司法机关不能直接越过行政机关介入相应的公共事务，不能逾越、取代行政机关直接做出相关的决定。

　　与西方国家立法权、司法权、行政权三权分立不同，我国宪法规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。可见，立法权明显高于其他权力，但行政权、审判权和检察权之间并不存在权力的高低层次之分，三者共同源于权力机关。一般认为，在我国，广义司法权包括审判权和检察权。就“能动司法”而言，其核心目标在于要求审判机关、检察机关在法律效果之外，还要追求社会效果、政治效果，实现三个效果的统一。但是，这种价值定位一定程度上扩展了检察权的职权范围和管辖空间，检察权与行政权可能发生管辖范围重叠，两者容易产生管辖冲突。

　　就行政公益诉讼制度而言，检察机关与行政机关就公益利益的保护发生管辖重叠，有必要对其冲突进行识别与平衡，在公共利益的保护上，坚持行政权优先，相互尊重专长。检察机关提起行政公益起诉的目的是纠正行政机关在公益保护领域的不作为、乱作为，检察权既是对行政权的法律监督，又是对公共利益的后位补充保护，如果能够通过非诉讼方式实现这一目的，那么就没有必要浪费国家有限的司法资源，在诉讼层面上扩大检察权和行政权的冲突范围。

　　三、行政公益诉讼诉前程序的优化

　　(一)诉前程序与诉讼程序的辩证关系

　　一方面，诉前程序充分发挥行政机关自我纠错的主动性，实现“零诉讼”。诉前程序在流程上先于诉讼程序而存在，只有经过诉前程序才可能进入诉讼程序，前者是后者的基础和必要条件。但是如果通过诉前程序即能纠正行政机关的违法行为或者督促行政机关履职，实现保护公共利益的目的，那么便无须提起诉讼。试点工作中，大量行政公益诉讼案件以诉前程序的方式有效结案就是很好的例证。

　　另一方面，诉讼程序是公益诉讼制度的核心所在，是最刚性的监督手段。试点工作中，正是因为有提起诉讼作为后续保障，行政机关才在诉前程序即积极回复检察建议，认真整改纠正，改变了过去检察建议刚性不足的问题。如甘肃省酒泉市检察院通过检察建议，有效解决了困扰当地60余年的石棉污染问题；云南省宣威市检察院发出检察建议后，市政府连夜做出关停保护区内所有非法采砂厂的决定；福建省南安市检察院提出检察建议后，两个月内2728万元土地出让金全部催缴到位……

• 诉前程序与诉讼程序的对接

　　分析试点数据，很大一部分行政公益诉讼案件的办理止步于诉前程序，但任何诉前程序的办理都应当以诉讼程序的标准进行，根据行政公益诉讼诉前程序与诉讼程序的辩证关系，做好诉前程序与诉讼程序的对接。

　　根据试点期间《检察机关提起公益诉讼试点方案》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》的规定，检察机关在提起行政公益诉讼之前，应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。根据上述规定，由诉前程序进入诉讼程序进而提起行政公益诉讼，需要满足两个要件，一是检察机关提出检察建议，此为形式要件；二是行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，此为实质要件。实践中，检察机关是否已经发出检察建议是非常容易确认的，但行政机关是否已经纠正违法行为或者履行法定职责却并不容易判断，而该判断不仅是诉前程序与诉讼程序对接的关键，亦是诉讼程序庭审过程中争议的焦点以及判决生效后法院认定行政机关履行判决义务的标准。

　　诉前程序与诉讼程序对接标准的不确定性，一方面为检察机关提起行政公益诉讼制度提供了自由裁量的空间，允许检察机关在是否提起诉讼环节尊重行政权的自治空间，平衡涉案各方利益。但另一方面，对接标准的不确定性导致各地对行政公益诉讼起诉标准把握不一，容易出现同类案件不同处理的情形，降低公益诉讼制度的严肃性，也使得检察机关容易受到地方政府的干扰。所以，应当根据诉前程序与诉讼程序的辩证关系对“行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责”的判断标准进行合理设定。

　　(三)“行政不作为”的认定

　　从行政检察监督的角度看，行政公益诉讼是对行政机关不作为、乱作为的监督。我们一般将“行政违法行为”称为“乱作为”，将“不履行法定职责”称为“不作为”。就行政违法行为而言，经过诉前程序的监督，给予行政机关自我纠错的空间，这种自我纠错既是一种权利也是一种义务，如果行政机关仍拒不改正违法行为的，其行为实质为对纠错义务的“行政不作为”。诉前程序的设置使“行政不作为”成为行政公益诉讼制度的起点， “行政不作为”的认定即诉前程序与诉讼程序对接的核心问题。

　　行政公益诉讼案件中，与行政机关相关联的义务有以下三种：一是行政机关对检察建议的答复义务；二是行政机关纠正违法或切实履职的义务；三是行政管理相对人相关联的履行义务。实践中，第一项义务的不作为很容易认定，但如果行政机关已经纠正违法或者依法履职，国家和社会公共利益不再处于受侵害状态，即使行政机关没有在一个月内答复，也不应当对其提起诉讼。第二项义务的不作为涉及到行政机关履行职责的办案期限、公共利益恢复周期等问题，检察机关可能无法在一个月内甚至更长时间内完全纠正违法行为或者履行法定职责。第三项义务的不作为是指，行政机关因行政相对人不履行行政处罚、行政许可、行政命令等确定的义务而无法全面实现其监管职责，这涉及行政相对人不履行义务后行政机关的后续监管和强制执行问题。正是上述三种义务的纠缠不清，造成了“行政不作为”认定的不确定性。

　　最高人民检察院公布的第八批指导性案例选取了五起案件作为典型样本，其中部分案例对“行政不作为”进行了认定：吉林省白山市检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局及江源区中医院行政附带民事公益诉讼案，卫计局收到检察建议后，虽然向中医院发出整改通知并回复了检察建议，但一直未能有效制止中医院违法排污；湖北省十堰市郧阳区检察院诉郧阳区林业局行政公益诉讼案，林业局虽然对环境侵权人进行了行政处罚，但怠于履行后续监管职责，致使行政处罚决定得不到有效执行；贵州省锦屏县检察院诉锦屏县环保局行政公益诉讼案明确指出，检察机关在判断行政机关是否尽到生态环境和资源监管保护的法定职责时，行政相对人违法行为是否停止可以作为一个判断标准。从上述指导性案例可以看出，在生态环境和资源保护领域，是否有效制止相对人的违法行为是认定行政机关是否履职到位的一个重要标准。对于其他领域的行政公益诉讼案件，“行政不作为”的认定标准也亟待明确。

• 诉前检察建议的完善

　　行政公益诉讼的诉前程序即检察机关通过检察建议的方式，督促行政机关纠正违法或者履行职责。诉前程序既是诉讼程序的前提，更是整个公益诉讼的基础，这就对诉前检察建议的质量提出了更高要求。

　　首先，诉前检察建议内容应当与诉讼请求相匹配。诉前检察建议的主要内容即“行政不作为”的事实认定以及具体建议的合法性、合理性、针对性、可行性。制作检察建议应当考虑行政公益诉讼的举证规则和举证责任，建议内容应当包括行政机关职责、权限的依据，行政机关不依法履职的事实，国家利益或者社会公共利益受到侵害或者有重大侵害危险的事实等内容，做到法律适用正确、案件事实清楚、具体建议可行，避免因为诉前检察建议的质量问题影响到诉讼程序的开展。

　　其次，诉前检察建议制发应当符合程序规范性要求。行政机关提起公益诉讼时，除了证明行政机关不作为外，还必须证明已经履行了诉前程序，这要求诉前检察建议的制发程序必须合法、合规。除了规范检察建议的审批签发程序，还应当规范向行政机关送达检察建议的程序，避免因为文书送达发生争议。另外，可以考虑在制发检察建议过程中引入听证程序，让社会公众参与到诉前程序，不仅可以提升诉前程序的公众认知度，也让检察建议内容更加客观、可行。

　　结语

　　从立法层面看，行政公益诉讼是一项全新的法律制度，但对于检察机关而言，这项制度并不是完全陌生的。行政公益诉讼发轫于行政检察监督，是对检察机关多年行政执法监督实践的扩展和延伸，是行政检察监督在国家利益、社会公共利益保护方面的丰富和发展。这项制度的运行和发展，固然需要检察机关严守法律监督的宪法定位，紧扣公共利益保护的核心价值，全力推进，更离不开各级人大、地方党委政府的支持和配合，协力共进。