拒不支付劳动报酬罪司法难点探析

　　——以服务保障非公企业发展为视角

　　韩萌萌

　　摘要：在保护劳动者利益的情况下，也要保障非公有制企业生存和发展，在办理拒不支付劳动报酬案件中遇到的难点和争议较多，解决困难型企业的欠薪需要兼顾保护非公企业利益与保护劳动者权益，在“逃避支付”的情形中，支付能力并非犯罪认定的必要要件，但却是一个重要的酌定因素，企业作为犯罪主体应该多加重视，此外，要从源头上杜绝因逃避而被追究刑事责任的方法就是加大法制宣传力度。

　　关键词：拒不支付、劳动报酬、困难型欠薪、非公企业

　　我国在2011年2月25日颁布的《刑法修正案(八)》中第四十一条增设了“拒不支付劳动报酬罪”，力图通过该罪名的颁布实施，震慑市场经济中的恶意欠薪行为，有效维护劳动者的合法利益。然而，在司法实践中，判定拒不支付劳动报酬行为入罪的构成条件却仍存在较大分歧，办理拒不支付劳动报酬案件中遇到的难点和争议点颇多。2016年2月19日最高检出台了《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》后，司法实践中，对于如何在保护非公企业利益与保护劳动者权益之间平衡的问题更显突出。笔者通过梳理本院公诉部门2014年至2016年间办理拒不支付劳动报酬案件过程中遇到的难点问题，以期抛砖引玉，促进司法解释的完善、执法尺度的统一。

　　一、我院拒不支付劳动报酬罪的办理现状

　　1、案件多发，涉案行业集中

　　我院从2014年1月至2016年5月共受理拒不支付劳动报酬案40件54人，审结后提起公诉43人，绝对不起诉1人，相对不起诉1人，存疑不起诉7人，尚处在退查阶段的2人。涉案的行业包括机械制造、餐饮、服装、鞋业等，因温州是全国知名的鞋都，鞋厂较多，发案比较集中的行业是鞋业；企业类型包括有限责任公司、个体工商户、小型加工厂；被拖欠工资的工人数量从几人到一百多人不等，拖欠的工资总额多则一百余万元，少则几万元。

　　2、拒不支付的类型基本一致

　　《刑法》第二百七十六条之一规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动报者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此，现有法律规定了两种构成拒不支付劳动报酬罪的情形：一是行为人“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”；二是行为人“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”。我院办理的拒不支付劳动报酬案中均是第一种情形，即犯罪嫌疑人采取转移财产、逃匿方法逃避支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，被公安机关立案后移送审查起诉，而其中绝大多数的情形为关机逃避后被公安机关立案，其中一起案件中行为人在拖欠工资后采取转移工厂设备的方式逃避支付。

　　3、单位犯罪较少

　　《刑法》第二百七十六条之一第二款规定：单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。但是实践中，我院受理的案件中没有出现一件单位犯罪，均是起诉单位的个人。我院经审查后，追加起诉单位犯罪的也只有2件。

　　二、拒不支付劳动报酬罪的司法难点分析

　　1、难以在保护非公有制企业与保护劳动者之间平衡

　　现实中的劳资矛盾和纠纷的起因非常复杂，民商事法律的可补救性有利于劳资关系的恢复和企业的可持续发展，而刑法的极端性在保护劳动者的同时，可能也伤害了劳动者和企业，甚至可以直接终结一个企业。本罪的出发点是保护劳动者，但是有时却也损害了企业的利益。实践中所发生的欠薪情形大致可以分为三大类，一是困难型欠薪，即企业或雇主因为资金不足或经营困难而导致的欠薪行为;二是纠纷型欠薪，即劳资双方在履行劳动合同的过程中，因为权利义务的分配出现了分歧，用人单位以一定的理由不支付或少支付报酬的情形;三是背信型欠薪，即企业或雇主在发放劳动者工资上不讲诚信，故意不按时按量发放报酬，并且无任何理由或编造理由。对于这三种类型的欠薪行为，刑法规制的应该是第三种类型，即背信型欠薪，但是实践中，多数企业却是因为第一种情况，即因为资金无法周转，拖欠工资后关机失联而被劳动局等部门将其移送公安机关，直接将民事上的欠薪转入了刑事程序。其实在当前的形势下，多数企业由于经济实力的有限和贷款途经的限制，资金周转困难的情形时有出现，出现这一困境时，由于企业或雇主客观上无法支付工资后逃避支付就定罪，这是一种缺乏长远眼光的行为，是一种保护了劳动者却大大损害企业利益的行为，如何在二者之间取得平衡是目前办理案件中的难点。

　　2、如何认定“有能力支付而拒不支付”存在较大难度

　　我院办理的拒不支付劳动报酬案件中，涉案的犯罪嫌疑人基本上均是因逃避支付，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，究其原因，一是因为认定逃匿的情节较为简单，且最高人民法院司法解释对此作出了明确的规定：以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：(一)隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；(二)逃跑、藏匿的；(三)隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；(四)以其他方法逃避支付劳动报酬的。因此，实践中，只要企业主拖欠工人工资后，不是因客观原因失去联系，就可以认定构成本罪。二是因为对法条规定的“有能力支付而拒不支付”认定困难，不仅解释没有明确规定，而且从现状看，由于经营者个人资产形式的多样化，市场经济的发达，企业经营者可以在全国甚至全世界的任何角落购置资产，但是由于不动产的查询只限于本地，加上诚信系统尚不完善，彻底查明个人经济状况客观上存在非常大的困难。因此，造成实践中有些实际上有能力支付而拒不支付的企业主因没有逃避反而逃避了法律的追究，而确实存在支付困难的企业主因逃避支付而被诉诸刑法，即背信型欠薪的企业主逃避了法律的追究，而困难性欠薪的企业主却要被抓判刑。

　　3、犯罪主体的认定较为单一

　　《刑法》第二百七十六条之一第二款的规定体现本罪的犯罪主体可以是单位。单位犯本罪的，对单位判处罚金，同时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。根据该条规定，只要是与劳动者建立事实上的劳动关系的用人单位，均可成为本罪的单位犯罪主体，如国有企事业单位和集体所有的企事业单位、依法设立的合作经营企业、合资经营企业以及具备法人资格的独资企业、私人企业、国家机关、事业单位、社会团体等用人单位均可以成为本罪的犯罪主体。并且，2013年1月14日最高人民法院审判委员会第1567次会议通过的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称解释)中第7条之规定，“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”因而，本罪的犯罪主体是广泛的，既包括合法的单位，也包括不具备用工主体资格的单位。但是本院办理的该类案件中被公安立案的均是企业主，没有将企业作为犯罪主体一起移送审查起诉，例如在本院办理的40件拒不支付劳动报酬案件中，均是将企业的法人代表移送审查起诉，有时甚至将法人代表、全体股东移送审查起诉，但是却没有将企业作为单位犯罪的主体移送审查起诉。而这样将企业主或雇主定罪处刑的追究方式势必将企业推向“死亡”的边缘，因为在中国当前很多企业是家族企业、个人公司的情况下，一旦企业主或者雇主被抓判刑，企业继续生存的可能性微乎其微。这种追究责任的方式不仅不利于企业的发展，也不利于国家经济的发展，而最终损害的还是劳动者的利益。

　　三、完善拒不支付劳动报酬罪，保障非公企业发展的思路

　　1、准确把握入罪界限，充分考虑非公企业的长远发展

　　最高检出台的《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》(下称意见)第七条明确规定，坚持法治思维，充分考虑非公有制经济的特点，优先考虑企业生存发展，防止不讲罪与非罪界限，不讲法律政策界限，不讲方式方法，防止选择性司法，防止任意侵犯非公有制企业合法权益问题的发生。注意严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，个人犯罪与企业违规的界限。因此，对于企业的欠薪行为，应该具体情况具体分析，而不是一刀切的都是犯罪，如上文所述，拒不支付劳动报酬罪针对的欠薪行为，不是所有的欠薪行为。刑法需要惩处的应该是实质上劳资双方无任何纠纷，劳动者无任何过错，而企业恶意赖账，经政府有关部门责令，有能力而拒不支付劳动报酬的行为，即企业背信弃义，拒绝支付工资的故意欠薪行为。而实践中常常遇到的欠薪却是困难型欠薪。

　　那么困难型欠薪是否可以构成本罪，当前，对此的理解存在不同看法：一种观点认为，“不作为性是该罪危害行为的唯一表现形式，具有支付能力是犯罪构成的必要要件” ，对于现实中具有支付劳动报酬义务之人，“只有其有能力履行而不履行向劳动者支付劳动报酬的义务，才构成本罪”。即认定拒不支付劳动报酬罪要以具备“支付能力”为前提；另一种观点认为，“无论是转移财产还是逃匿，足以说明其主观上具有拒不支付劳动报酬的主观故意，无需以具备支付能力为要件”；即以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者劳动报酬的，不需要行为人有支付能力为前提。笔者同意第二种观点，因为逃匿的行为已经说明行为人主观上具有拒不支付劳动报酬的主观故意，而且事实上也己将该由企业主承担的经营损失一定程度转嫁给处于弱势、已付出劳动的劳动者。从立法来看，解释没有规定“转移财产、逃匿”等方法逃避支付劳动者报酬必须要以“有支付能力”为前提的规定，其立法意图应该是只要行为人实施转移财产、逃匿等行为逃避支付劳动者报酬的，无论其是否具有支付能力均可构成本罪，而且，在当前无法完全查明行为人财产的情况下，认定其是否有能力支付存在较大的难度，如果以有能力为前提认定逃避行为才构成拒不支付劳动报酬，势必造成大量拒不支付劳动报酬的企业主逃避法律的追究。

　　但是，在解决企业困难型欠薪中，在保护劳动者的同时，也应该充分考虑企业的生存发展，在入罪界限上应该严格把握。在企业确实已经没有能力支付的情况下，企业主的逃避是否一定就构成本罪，以及构成本罪之后如何处以刑罚是实践和理论中都需要重点探讨的问题。首先，在认定本罪时必须坚持主客观相统一的原则，尤其是在认定行为人以关机逃匿等方法逃避支付劳动者报酬时，除了需要认定行为人是否存在逃避支付的行为，还需要查明其逃匿是以逃避支付工人工资为目的，实践中有些企业主在归案后常常也会辩解自己因供应商追债而关机逃匿，在办理该类案件中，是应该以一种审慎的态度对待，而不应一概以拒不支付劳动报酬罪论。其次，在入罪时必须尊重客观事实，行为人确因经营不善或资金周转困难丧失支付能力的，对其予以刑事追究既不能补偿劳动者，也不足于警示和教育其他经营者，相反会不合理地增加公众投资创业的风险。因此，审查认定此类案件一定要综合考虑追究行为人刑事责任的社会效果，慎用刑罚手段，实践中，对于这种欠薪行为，司法机关应最大限度的予以从宽处理，企业主在公安机关立案后及时支付劳动报酬的，公安机关应当予以撤案，在审查起诉阶段支付劳动报酬的，应当作出相对不起诉，对于在法院审判阶段支付劳动者劳动报酬的，应当适用缓刑。

　　2、健全信用体系，准确认定支付能力

　　虽然在第一种形式下不是必须以有能力支付为前提，但是该表达方式是否一定意味着后者是“有能力支付”的情形，前者就是“没能力支付”的情形，笔者认为未必如此。因为在“没能力支付”的情况下只会出现“逃匿”的方法，而且由于“没能力支付”而“逃匿”又会与“经政府有关部门责令支付仍不支付”相冲突，因为如果欠薪者已经没有能力、没有财产支付劳动报酬了，政府部门再责令其支付并且最终以严厉的刑罚的方式惩罚逃匿者是存在矛盾的。因此，目前的司法解释虽然未规定以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬，必须要以“有支付能力”为前提，但为了做到打击与保护相统一和准确量刑，认定拒不支付劳动报酬罪仍应当对行为人的经济状况进行严格的调查取证，以准确认定行为人的主观恶性。

　　法条规定的“有能力支付”应该是指企业或雇主拥有一定的财产能够予以支付劳动报酬。认定支付能力的前提是查明行为人的财产状况，首先，要明确的是用于支付劳动报酬的财产范围，由于法律和司法解释对于财产的范围没有明确的规定，实践中，在对支付能力的认定时往往会将个人的财产置于评价的范围，笔者认为应该根据企业类型区别对待，而不是将个人甚至家庭共有财产置于归还劳动者工资的范围。根据公司法对企业责任的划分，若企业是有限责任公司，法人应对其全部债务承担责任，而股东仅以其出资额为限对债务承担有限责任，若企业是个体工商户，则承担债务的财产是指雇主通过经营所获得的财产利益，而不包括其基本的家庭财产。如果企业主经营不善导致无法支付劳动报酬则不能以其拥有基本的家庭财产为由认定其有支付能力，将其置于入罪的风险，而应当结合具体情况综合考察、评定雇主的实际支付能力。其次，要明确的是财产状况，对于财产状况的调查，需要查明行为人在各银行的存款状况，在各地购置的不动产及投资的项目、场所，对此，有待国家建立完善的信用体系、健全统一的工商登记、不动产登记，需要司法机关、银行业等金融机构以及“住建部”等不动产登记机构的协力合作，加强征信平台体系建设，由独立的第三方构建个体信用档案，对个体的资产、投资、信用等信息加以客观记载。如此，不仅便于对欠薪者的真实财产状况进行有效查证，也有助于对其欠薪行为是否“恶意”进行认定，能有效打击恶意欠薪行为。

　　3、完善犯罪主体，挽救失足企业

　　最高检的《意见》第七条规定，对于法律政策界限不明，罪与非罪、罪与错不清的，要慎重妥善处理，加强研究分析，注意听取行业主管、监管部门意见，坚决防止把一般违法违纪、工作失误甚至改革创新视为犯罪，做到依法惩治犯罪者、支持创业者、挽救失足者、教育失误者，确保办案的质量和效果。困难型欠薪的企业其实质上就是没有能力支付而企业主又逃避的情况，这种企业和企业主在触犯刑法的时候，主观恶性较小，可以说是在困难的时候又失足做错了另一件事情。因此刑法在惩罚的同时，更多的应该是教育和挽救。

　　根据法条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，同时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚，结合《解释》的规定，本罪的单位犯罪主体非常广泛。因此，在经办困难型欠薪类的拒不支付劳动报酬案件中，可以将企业作为犯罪主体，并对直接负责的主管人员和其他责任人员追究责任，而不是过份追究企业主一方面的责任或者扩大打击范围将企业的所有股东予以刑罚处罚，以此才能给企业继续生存的空间，才能体现教育和挽救的政策。因为，实践中有很多企业并非一旦欠薪就倒闭，而是渡过难关就又是创造就业岗位和经济效益的有力载体，而主张对企业追究责任的原因就是相对弱化企业主的责任，不对其苛以严厉的刑罚。当前，注册为有限责任公司形式的企业在拖欠支付工人工资时，公安机关在立案时均没有将企业以单位犯罪移送审查，更遑论那些不具备用工主体资格的单位，因而，公安机关等司法机关需要进一步明确企业中相关责任主体，在企业没有倒闭破产的情况下，对单位和单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任就足够，没有必要将企业的全部股东或者其他人员移送审查起诉。例如有限责任公司形式的企业都有自己独立的法人财产，法人应对其全部债务承担责任，而股东仅以其出资额为限对债务承担有限责任，即股东承担的是有限责任，而不是无限责任，公安机关在立案时应予以充分考虑。

　　在对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行认定时，也应该保持慎重的态度，妥善处理，因为企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员往往就是企业的实际控制人，如法人代表或者总经理，他们一手创办企业，在企业困难的时候以逃匿的方式不支付劳动报酬，如前文所述，对他们应慎用刑罚手段，必须判处刑罚时，对企业进行刑罚处罚的同时，应尽量对企业主适用缓刑或者单处罚金。这样做一方面可以震慑其他潜在拒不支付劳动报酬的犯罪分子，减少该类犯罪数量；另一方面可以使相当比例的企业主免留犯罪的污名劣迹，有利于保障企业的继续发展，即使企业破产倒闭也有利于企业主后续的创业发展；而且，最重要的是可以集中刑事司法的力量在打击严重的恶意欠薪行为，发挥刑事司法的最佳效能。

　　4、加大法制宣传力度，从源头上杜绝困难型欠薪入罪

　　从实现司法公正角度讲，拒不支付劳动报酬行为之所以会成为社会积患而被纳入刑法规制，主要是由于在民事行政框架下，法律没有得到有效落实。究其原因，就是因为民事手段和行政监管的调整力度远不及国家刑罚权。从劳动者的角度看，国家公权力对保障法律有效实施的强有力干预，能够更好地实现司法公正，使劳动者的权利得到更充分的保障。因此，对于欠薪行为，虽然刑法的本质其实要打击的是违背诚信有能力支付报酬而不支付的情形，对于客观上因经营不善、经济困难而无力付薪的，刑法其实不应该干预，但是通过刑事干预，追薪效果的确更好，因此，在行为特征符合法条规定特征的情况下，也会被纳入打击的范畴。实践中，有些企业规模不大、经营者文化程度不高，因资金周转困难拖欠工人工资时常发生，在企业濒临倒闭时，企业主常常采取直接关掉手机、无法联系的方式逃避支付劳动报酬，而不是通过正常的破产清算程序来承担企业破产倒闭的后果。而其躲避、逃跑、藏匿的行为符合司法解释规定的情形，使原本可以通过私法程序进行调整的情形进入刑法程序。因而，在实际工作中，检察机关和其他司法机关应进一步加大法制宣传力度，结合类案特征和典型个案，对非公有制企业主进行宣讲，防止因一般民事纠纷而引发的困难型欠薪行为入罪。